O conceito de guarda corresponde à obrigação de prestar toda a assistência educacional, material e moral à criança ou ao adolescente.
Ela consiste no desempenho do poder familiar, com todas as responsabilidades, os direitos e os deveres atrelados à criação do menor.
São três as principais espécies de guarda:
a) unilateral: de acordo com o art. 1.583 do Código Civil (CC) é aquela em que um dos genitores permanece com a guarda e o outro remanesce apenas com o direito de visitas. Mesmo nessa modalidade de guarda, o genitor que estiver sem a guarda ainda permanece com o dever de supervisão podendo solicitar informações e/ou prestação de contas de assuntos ou situações que afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, § 5º, do CC);
b) compartilhada: surgiu em nossa legislação no ano de 2008 com a edição da Lei n. 11.698/2008 que alterou o art. art. 1.583 do Código Civil. Ela compreende na responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583, § 1º, do CC).
Nessa modalidade, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos (art. 1.583, § 2º, do CC);
Isso não significa alternância de domicílio do menor. Nessa modalidade a criança e o adolescente permanece sob a posse de um dos pais e remanesce ao outro o direito de visitação de maneira equilibrada, conforme sugere a lei.
c) alternada: Essa forma de guarda ocorre na hipótese dos genitores se revezarem em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. De acordo com a doutrina essa modalidade de guarda não é recomendável, pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna.
Até 2008 vigorava o modelo tradicional de fixação da guarda unilateral, quando então foi introduzida na lei a possibilidade da guarda compartilhada.
Em 2014 houve nova alteração legislativa com a disposição de a guarda compartilhada passar a ser a regra a ser adotada e não mais a exceção como ocorria.
Segundo a nova redação do art. 1.584, § 2º, do CC: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
E se os genitores residirem em municípios diversos, ainda assim seria possível o exercício da guarda compartilhada? Esse tema já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que decidiu-se que “não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos”.
Nesse caso, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (art. 1.583, § 3º, do CC).
De tal modo, verifica-se que com a regra da guarda compartilhada, os genitores devem sempre atuar com bom senso em busca do melhor interesse do menor.